Conseil d’Etat, 28 janvier 2022, Société Coved, n°456418
Il y a moins d’un an, la CJUE est venue bouleverser le régime de l’accord-cadre pour lequel les pouvoirs adjudicateurs demeuraient libres dans la détermination et l’encadrement de son montant. En effet, avant cette intervention européenne, les pouvoirs adjudicateurs détenaient la possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum en termes de quantité ou de valeurs des produits à fournir par les opérateurs économiques sélectionnés. L’accord-cadre était dès lors, bordé : soit d’un minimum et d’un maximum, soit seulement d’un minimum ou seulement d’un maximum, soit par aucun des deux.
Mais eu égard aux principes fondamentaux de la commande publique et notamment le principe d’égalité de traitement des candidats, la CJUE dans sa décision du 17 juin 2021 (aff C-23/20), condamne la France à ce sujet et impose aux pouvoirs adjudicateurs, d’indiquer un montant maximum ou une quantité maximale des prestations commandées durant la durée de l’accord-cadre. Elle énonce d’autant plus, que cette solution ne fait pas l’objet d’une application différée dans le temps et qu’ainsi les dispositions de la directive 2014/24/UE doivent être interprétées dans le sens où l’avis de marché doit indiquer un maximum en termes de quantité et/ou de valeurs. Il est dès lors fortement conseillé aux juridictions administratives nationales d’appliquer cette solution de manière immédiate notamment en termes de contentieux, l’applicabilité directe du droit européen pourrait être retenue (c’est ce qu’a entrepris le Tribunal administratif de Bordeaux dans la décision explicitée ci-dessous).
Le décret du 23 août 2021 (n°2021-1111) prend conséquence de cette jurisprudence. Il modifie les articles R.2121-8 et R.2162-4 du CCP qui interdisent la conclusion d’accord-cadre sans maximum. Mais cette règle ne s’applique qu’aux marchés passés selon la forme d’un accord-cadre dont la consultation ou l’avis d’appel public à la concurrence est publié à compter du 1er janvier 2022.
Une imprécision concernant l’applicabilité de cette règle demeure que ce soit en fonction des types de marchés et leur date de conclusion.
Le Conseil d’Etat est in fine, intervenu sur cette question d’applicabilité tout en affirmant la jurisprudence européenne par une décision inédite du 28 janvier 2022 (Conseil d’Etat, 28 janvier 2022, Société Coved, n°456418).
Pour rappel des faits, la communauté de communes Convergence Garonne a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché sous la forme d’un accord-cadre, décomposé en deux lots. La société COVED (collecte valorisation énergie déchets) a vu son offre refusée, classée 2ème sur le lot n°1. Elle demande dès lors au juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux d’annuler la décision relative à la procédure de passation du lot n°1 litigieux. Le juge par une ordonnance du 23 août 2021 fait droit à sa demande. L’acheteur effectue un pourvoi près du Conseil d’Etat à fins d’annulation de cette ordonnance. Par la décision explicitée, le pourvoi est rejeté.
Au visa de la jurisprudence européenne, le Conseil d’Etat rappelle que tout avis de marché passé sous la forme d’un accord-cadre, qui eu égard à son montant, entre dans le champ de la directive de 2014, doit mentionner une quantité et/ou une valeur maximale que le pouvoir adjudicateur prévoit.
Dans un second temps, il apporte les précisions attendues. L’application de cette règle est rétroactive pour tous les marchés entrant dans le champ de la directive. Elle s’applique avant même la modification par le décret du 23 août 2021 ainsi, la décision du Tribunal de l’espèce est fondée (Tribunal administratif Bordeaux, 23 août 2021, ordo. n°2103959).
Pour les marchés hors champ de la directive, seuls les avis de marchés publiés à compter du 1er janvier 2022 sont soumis à cette règle, au regard du différé d’application prévu à l’article 31 du décret précité.
Le pouvoir adjudicateur ne respectant pas cette règle, méconnait ses obligations de publicité et de mise en concurrence, tel est le cas en l’espèce. Cette absence d’information des quantités et/ou valeurs maximales des produits à fournir dans le cadre du lot n°1 litigieux a une incidence sur l’offre présentée par la société requérante, inadaptée au regard des prestations maximales requises.
Cette règle est d’interprétation stricte et ne devrait faire l’objet que de peu de souplesse de la part du juge, au regard des enjeux accrus de protection des deniers publics et de concurrence.
Anaëlle Trouillet.