TA LYON 02/02/2026, N° 2600310
Alors que toute illégalité constitue une faute de l’Administration (CE, sect., 26 janvier 1973, n° 84768, Ville de Paris c/ Driancourt), nous noterons que le Conseil d’Etat a depuis longtemps sonné le glas en matière de commande publique : toute irrégularité n’entraîne pas systématiquement l’annulation de la procédure de passation (CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES). L’on se demandera alors à quel niveau placer le curseur. Autrement dit, quels types de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence sont déclarés “acceptables” par le juge et, partant, ne font pas l’objet d’une sanction systématique ? En voici une illustration.
Par une ordonnance du 2 février 2026, le juge du référé-précontractuel du tribunal administratif de Lyon, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 CJA, conclut au rejet de la requête d’un candidat évincé d’une procédure de passation d’un marché public de prestations intellectuelles. Était en cause la procédure de passation établie par la communauté de communes de Forez-Est au titre de l’attribution du marché public de prestation intellectuelles composé d’une mission de suivi-animation de l’OPAH-RU (Opération Programmée d’Amélioration de l’Habitat et de Renouvellement Urbain) et de coordination du pacte territorial.
Le référé-précontractuel, aussi appelé « référé publicité-concurrence », est un recours spécifique à la matière contractuelle. Un tel recours s’introduit d’abord dans une temporalité spécifique, dit le délai de standstill, entre la notification d’attribution du marché et la signature de celui-ci. Ensuite, c’est au regard des moyens invocables que ce recours s’illustre, ils doivent être tirés de la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence par le pouvoir adjudicateur, et doivent léser le requérant (CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES).
Un tel recours laisse entrevoir une tension entre, d’une part, la nécessité de garantir le droit au recours effectif permettant à un candidat évincé d’une procédure de passation de pouvoir saisir avant la signature du contrat le juge pour faire constater des manquements du pouvoir adjudicateur ; et, d’autre part, l’impératif de protection des contrats de la commande publique au stade de la passation. Dans quelle mesure le juge des référés précontractuels admet‑il certains manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence au nom de la sécurisation du contrat de la commande publique ?
S’attachant à déterminer si les manquements invoqués par le candidat évincé sont de nature à l’avoir lésé, le juge est imprégné du caractère subjectif du référé-précontractuel. C’est ainsi, en conciliant le droit au recours effectif et la sécurisation du contrat, qu’il tempère l’obligation de notification incombant à l’acheteur (I). Il en va pareillement pour admettre le choix de ce dernier de ne pas allotir son marché (II). Par ailleurs, c’est sur le terrain matériel tenant au besoin et à la fixation d’un prix forfaitaire que le juge réaffirme le pouvoir discrétionnaire laissé à l’acheteur (III), rappelant enfin la consistance de son office quant aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (IV).
I. La relativisation du caractère immédiat de la notification du rejet des offres
Le moyen tiré du manquement de l’obligation de notification du rejet des offres est opérant en référé-précontractuel. Le juge vient rappeler cette obligation qui oblige le pouvoir adjudicateur à fournir les informations requises par le Code de la commande publique et soutient que l’absence de respect de ces dispositions est constitutive d’un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.
« Un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations requises a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de L.551-1 du CJA, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ».
En conséquence, tant que la communication des informations relatives au rejet de l’offre qui, au demeurant, doit être sans délai selon l’article R. 2181-1 du Code est faite avant que le juge du référé précontractuel statue entraîne une régularisation. Néanmoins, cette dernière est conditionnée à un délai suffisant pour que le candidat évincé introduise une contestation. Au regard du droit au recours effectif du candidat évincé, celui-ci ne saurait être lésé si la transmission des informations requises lui a permis de contester en référé-précontractuel ladite passation dans les temps impartis.
C’est alors ces éléments qui justifient l’interprétation faite par le juge de l’article R. 2181-1 qui s’avère en réalité contra legem. En effet, l’article R.2181-1 évoque une « notification sans délai », qui semble aller à l’encontre de toute possibilité de régularisation par l’acheteur. Dès lors, le juge tente d’imbriquer ladite régularisation dans le délai qui permet d’activer un tel recours au regard des intérêts en présence.
« Par ailleurs, la circonstance que le courrier du 22 décembre 2025 comporte une erreur sur la date à compter de laquelle le marché est susceptible d’être signé est sans aucune incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché en litige ».
Dans le même sens, le moyen tiré de l’erreur commise par le pouvoir adjudicateur sur la notification des informations afférentes au délai de standstill n’est pas opérant sinon quoi le candidat évincé n’aurait pas pu introduire un tel recours.
II. L’admission souple de la dérogation au principe d’allotissement
C’est dans une dynamique similaire que le juge va apprécier les choix du pouvoir adjudicateur, notamment relatif à la décision d’allotir le marché. Ce principe voudrait que l’acheteur sépare le marché en plusieurs lots, favorisant ainsi l’accès des PME et permettant de stimuler la concurrence.
Le juge, au prisme des obligations de mise en concurrence et au caractère lésant desdits manquements, va facilement admettre l’admission du recours au marché non alloti.
Cette admission confirme l’objectif de protection, et que le choix de ne pas allotir un marché, qui se voudrait une exception, est largement autorisé en droit français (Voir en ce sens S. Braconnier, Les nouveaux marchés publics globaux et les marchés de partenariats, AJDA 32/2015 p.1799). Dès lors, le Code de la commande publique admet quelques variétés d’hypothèses justifiant d’écarter ce principe.
« Il ne résulte pas de l’instruction qu’en décidant de ne pas allotir le marché en deux lots distincts, correspondant chacun à l’une de ces missions, la communauté de communes de Forez-Est aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence ».
C’est sur la dérogation relative au risque de rendre techniquement plus difficile l’exécution des prestations que le pouvoir adjudicateur justifie sa décision de ne pas allotir le marché.
Le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation dans le choix d’allotir ou non le marché, cette liberté étant rappelée “eu égard de la marge d’appréciation dont il dispose”. Dès lors, le contrôle du juge sur une tel décision est restreint (CE, ch. réunies, 25 mai 2018, n° 417428, OPH du département des Hauts-de-Seine) à l’erreur manifeste d’appréciation.
Ainsi, le juge retient la prestation unique, indivisible et spécialisée des missions. Dès lors, le moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir le marché n’apparaît pas de nature à justifier l’annulation de la procédure.
III. L’évaluation souveraine de la suffisance dans la définition du besoin
« Même si, comme le fait valoir l’association Sohila Loire – Puy-de-Dôme, la mission d’accompagnement du public est susceptible de varier très sensiblement en fonction des considérations ne pouvant être anticipées, il ne résulte pas des éléments indiqués aux points précédents que les candidats au marché n’auraient pas été en mesure de présenter une offre adaptée ».
Le Code de la commande publique dispose que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant le lancement de la procédure de consultation. En l’espèce, le requérant indique que la définition du besoin n’a pas permis de chiffrer le volume de la prestation d’accompagnement au montage des dossiers de subventions. Conséquemment, l’offre proposée n’a pas pu être élaborée de façon à répondre aux attentes de l’acheteur et cela est de nature à vicier la procédure de passation.
A cela, le juge relève une nouvelle fois la notion très abstraite de ‘‘suffisance’’, l’acheteur “doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de de présenter une offre adaptée aux prestations attendues”.
Le seuil de suffisance n’étant pas défini par les textes et par la jurisprudence, le juge conserve donc toute latitude pour l’apprécier. Dès lors, il relève que les missions ont été suffisamment définies au sein du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) car ce dernier précise que la prestation d’accompagnement au montage des dossiers de subventions comporte une partie assistance technique et une partie assistance administrative. S’agissant du prix, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) indique que les prestations sont payées selon la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) qui, elle-même, prévoit que la définition du prix incombe aux candidats.
Au final, certes le juge admet que la prestation à exécuter est susceptible de “varier très sensiblement”, mais il n’en résulte pas que les candidats n’aient pas pu présenter une offre adéquate répondant au besoin de l’acheteur.
IV. Le contrôle restreint du juge sur la dénaturation de l’offre
Le moyen relatif à la dénaturation de l’offre s’accompagne d’une précision quant à l’office du juge du référé-précontractuel, lequel n’est pas amené à se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur des offres ou leurs mérites respectifs.
En l’espèce, le co-traitant du requérant, fondé en groupe, prévoyait de cesser toute prestation après une durée de vingt-quatre (24) mois à compter du début de l’exécution du contrat. En contrepartie, l’association Sohila Loire – Puy-de-Dôme s’engageait à effectuer un nombre d’heures de travail bien supérieur au nombre d’heures de travail effectué par l’équipe de son co-traitant. Par suite, il a lieu d’observer que cette circonstance n’affecte pas la durée du contrat en le circonscrivant à une durée de deux ans.
En dernière analyse, et ce sans même que le prix forfaitaire et que la durée soit détaillée par l’acheteur, le juge considère qu’il n’y a pas lieu d’établir une altération manifeste des termes de l’offre révélant une dénaturation du contenu de celle-ci en raison d’un risque de discontinuité après le départ du co-traitant. Le rejet de ce moyen est symptomatique du contrôle réduit exercé par le juge du référé-précontractuel – et plus largement, du juge administratif en matière de commande publique. En effet, son office repose uniquement sur la lecture des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, par une singulière intensité, peuvent dénaturer le contenu d’une offre et, de facto, rompre l’égalité de traitement entre les candidats.
Article supervisé par le Professeur François Lichère.
Dylan Bozon
Étudiant en Master 2 Contrats, construction, propriété publics, à l’Université Jean Moulin Lyon 3
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Luca Perraudin
Étudiant en Master 1 Contrats, construction, propriété publics, à l’Université Jean Moulin Lyon 3